배임증재는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받을 때, 이를 빙자하여 재물이나 재산상 이익을 공여하는 행위를 말합니다. 배임수재와 배임증재는 ‘대향범’으로 불리는 필요적 공범의 관계이지만, 증재자(공여한 사람)와 수재자(받은 사람)는 서로 다른 행위자이며 각각 다른 형법 조항으로 처벌됩니다. 특히 부정한 청탁이 성립하는지, 공여 행위가 실제로 이루어졌는지가 배임증재 혐의의 핵심이 됩니다. 합의 또는 공탁을 통한 피해 회복과 초범 여부가 양형에 중대한 영향을 미치므로, 혐의 초기 단계부터 전문가와 함께 입증 자료를 정리하는 것이 유리합니다.
배임증재의 법적 지위와 배임수재와의 구별
배임수증재의 이중 구조 — 증재자의 행위 정의
배임증재죄는 형법 제357조 제2항에 규정되어 있으며, 제1항의 배임수재죄와 함께 ‘배임수증재(배임수재와 배임증재를 합친 용어)’로 통칭됩니다. 그러나 두 죄는 서로 다른 행위자와 구성요건을 가집니다. 배임수재는 타인의 사무 처리자가 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하는 것이고, 배임증재는 청탁을 하는 쪽에서 그 청탁의 대가로 재물을 공여하는 것입니다.
형법 제357조 (배임수증재)
① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.
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필요적 공범 관계 — 수재자와 증재자의 독립성
형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것입니다. 즉, 증재자가 정당하다고 생각했던 청탁이 법원에서 부정한 것으로 판단되면 수재자만 유죄가 되거나 그 반대도 가능합니다. 따라서 배임증재 혐의로 기소된 경우, ‘상대방 사무 처리자가 실제로 부정한 청탁을 받았는가’만이 아니라 ‘증재자인 나의 입장에서 청탁의 내용과 동기가 정당했는가’도 중요한 방어 논점이 됩니다.
배임증재의 성립 요건과 부정한 청탁의 판단 기준
배임증재 성립의 필수 구성요건
배임증재죄가 성립하려면 다음의 요건이 모두 충족되어야 합니다.
- 타인의 사무를 처리하는 자의 존재 — 상대방이 실제로 타인(회사, 조직, 개인 등)의 사무를 처리하는 지위에 있어야 합니다. 이사, 임원, 직원, 계약상 대리인 등이 해당합니다.
- 부정한 청탁 — 청탁이 사회상규(사회 일반의 관행)와 신의성실의 원칙에 반해야 합니다. 단순히 정당한 업무 범위의 청탁이라면 배임증재가 아닙니다.
- 재물 또는 재산상 이익의 공여 — 금전, 선물, 골프 접대, 연구비 명목의 금원 등 실질적 경제적 이익을 주는 행위입니다.
- 공여 의사 및 고의 — 증재자가 부정한 청탁의 대가로 의식적으로 재물을 공여했어야 합니다.
부정한 청탁의 판단 기준 — 법원의 평가 방식
배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 “부정한 청탁”이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰합니다. 즉, 법원은 다음의 요소들을 종합하여 판단합니다.
- 기존 계약관계의 존재 여부 — 정당한 계약이나 거래 관계가 이미 있었다면, 그에 따른 정상적인 지급도 부정한 청탁의 대가가 아닐 수 있습니다.
- 금액, 형식, 제공 방법 — 과도한 금액, 비자금 형태의 제공, 명목 없는 현금 지급 등은 부정성을 강화합니다. 반대로 합리적 수준의 자문료, 용역비, 연구비 등은 정당성의 근거가 될 수 있습니다.
- 제공의 시기와 경위 — 청탁 직후 즉시 금원이 지급되었는지, 아니면 정상적인 거래 절차를 거쳤는지가 중요합니다.
- 내부 규정 및 관행 — 해당 회사나 조직의 정책상 허용되는 거래였는지, 업계 관행상 일반적인 것인지 여부입니다.
- 경쟁 상대의 존재 — 공정한 경쟁 절차 없이 특정 업체만 우대했는지 여부입니다.
공여 행위의 실질 판단
배임증재에서 ‘공여’는 단순히 재물을 건네는 행위만이 아니라, 그것이 부정한 청탁의 대가라는 인과관계가 중요합니다. 정상적인 거래 대금을 지급한 것일 수도 있고, 순수한 선의의 선물일 수도 있습니다. 예를 들어 거래처 직원에게 명절 선물을 주었으나 그것이 향후 지속적인 납품을 청탁하기 위한 것이었다면 배임증재가 되고, 단순히 상례적 선물이었다면 아닐 수 있습니다. 수사 단계에서 증재자의 동기, 당시 상황, 거래 이력 등을 통해 실질적 판단이 이루어집니다.
배임증재의 처벌과 법정형의 이해
형법 제357조 제2항의 법정형
제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처함입니다. 배임증재의 법정형은 배임수재(5년/1천만원)보다 낮습니다. 이는 입법정책상 배임수재자(사무 처리 지위의 신임 위반)에게 더 무거운 책임을 부과한 것입니다. 따라서 배임증재로 기소되었다면, 형법357조 제2항 해당 여부부터 엄밀히 검토하는 것이 초기 방어 전략입니다.
미수범과 기수의 시점
제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌됩니다. 배임수증재는 재물 또는 이익의 취득·공여 그 자체로 기수(완성)에 이르며, 그 청탁에 상응하는 실제 배임행위(예: 업체 선정 거부, 거래 차단)가 필요하지 않습니다. 즉, 부정한 청탁의 대가로 재물을 공여했다면 그 대가에 해당하는 구체적 부정행위가 뒤따르지 않았더라도 기수가 됩니다. 다만 미수(예: 공여 약속만 하고 실제로 주지 않음)라면 처벌이 감경될 여지가 있습니다.
특정경제범죄가중처벌법 적용 여부
배임증재 혐의 중 일부는 특정경제범죄가중처벌법의 적용을 받을 수 있습니다. 이 경우 공여한 금액이 중요한 이득액 기준이 되며, 5억원 이상인 경우 가중처벌 대상이 될 수 있습니다. 그러나 배임증재 자체는 배임(355조)에 비해 법정형이 낮으므로, 특경법 적용 가능성을 초기부터 검토해야 합니다.
배임증재 혐의의 입증과 방어 전략
검사의 입증 책임과 증재자의 방어 논리
배임증재 혐의는 궁극적으로 부정한 청탁의 존재와 공여 행위의 인과관계를 검사가 입증해야 합니다. 증재자 입장에서는 다음과 같이 다툴 수 있습니다.
- 청탁의 정당성 — 거래처의 요청이나 상대방의 요청이 업무상 정당한 범위였다고 주장합니다. 예를 들어 “납품업체가 정상적인 용역료 청구를 한 것이지, 부정한 청탁이 아니었다”는 식의 방어입니다.
- 공여의 정상성 — 공여한 재물이 정상적인 거래 대금, 용역료, 선물이었다고 주장합니다. 발주처의 정책상 허용 범위였는지, 업계 관행상 일반적이었는지를 입증합니다.
- 인과관계 부재 — 청탁과 공여 사이에 직접적인 대가 관계가 없었다고 주장합니다. 예를 들어 거래 선금이나 수시 지급으로 인한 것이지, 특정 청탁의 대가가 아니었다는 의미입니다.
- 피해자의 비용 부담 — 상대방이 실제로 손해를 입지 않았거나, 부정한 행위에 자신도 참여한 경우 과실 상계 논리가 적용될 수 있습니다.
합의 및 공탁을 통한 양형 감경
배임증재는 형법상 ‘피해자’가 명확한 범죄입니다(보통 사무 처리자가 소속된 회사나 조직). 수사 단계에서 피해 회복을 위해 합의에 임하면 양형에 크게 유리합니다. 불합의로 재판까지 가는 경우 초범 여부, 범행 기간, 금액 규모 등에 따라 집행유예 또는 실형이 결정됩니다.
- 합의의 효과 — 피해 회사와 합의하면 “피고인이 반성하고 피해를 회복했다”는 이유로 집행유예가 선고될 가능성이 높습니다.
- 공탁 — 피해자와 합의하지 못한 경우, 법원에 공탁금을 제시하여 “실질적 피해 회복의 의지를 보였다”는 취지로 양형을 요청할 수 있습니다.
- 초범·재범 여부 — 초범이라면 양형에 크게 유리합니다. 반복적 배임증재 혐의라면 형량이 상향됩니다.
- 금액 규모 — 수백만원 정도라면 벌금형, 수천만원 이상이라면 징역형이 선고될 가능성이 높습니다.
배임수재와 배임증재의 공통 방어 전략
배임수증재 혐의는 수사 초기 대응이 결과를 크게 좌우합니다. 다음과 같은 자료를 조기에 준비하는 것이 중요합니다.
- 거래 자료 및 계약서 — 상대방과의 기존 거래 관계, 용역 계약, 발주 기록 등으로 정당한 거래였음을 입증합니다.
- 통신 기록 — 카톡, 메일 등에서 부정한 청탁에 대한 증거가 있는지, 아니면 정상적인 업무 지시였는지를 검토합니다.
- 내부 규정 및 관행 — 회사의 구매 정책, 선물 규정, 거래처 관리 지침 등으로 자신의 행위가 정책 범위 내였음을 입증합니다.
- 증인 확보 — 당사자 외에 거래의 정상성을 증명할 증인(다른 거래처 담당자, 회사 경영진 등)을 확보합니다.
자주 묻는 질문
배임수재죄와 배임증재죄 모두 혐의로 기소될 수 있나요?
네, 가능합니다. 배임수재죄는 재물을 받은 측(보통 사무 처리 지위의 회사 직원)이, 배임증재죄는 재물을 준 측(외부인, 거래처, 청탁자)이 각각 기소될 수 있습니다. 필요적 공범의 관계이지만, 수재자와 증재자가 따로따로 기소되며 처벌도 독립적으로 결정됩니다. 일부 사건에서는 증재자만 유죄, 수재자는 무죄가 될 수도 있습니다.
정상적인 거래 대금을 지급했는데도 배임증재로 고소될 수 있나요?
가능성이 있습니다. 검사와 법원이 거래의 맥락을 보고 “부정한 청탁의 대가였다”고 판단하면 배임증재가 될 수 있습니다. 따라서 거래 규모, 시점, 형식, 상대방과의 관계, 내부 규정 준수 여부 등을 종합하여 입증할 필요가 있습니다. 특히 정상적 거래라면 계약서, 영수증, 인보이스 등 서류상 증거를 충분히 확보해야 합니다.
배임수증재 혐의로 기소되었을 때 집행유예를 받을 수 있나요?
배임증재의 법정형이 2년 이하로 상대적으로 가벼우므로, 초범이고 피해를 회복했다면 집행유예를 받을 가능성이 높습니다. 다만 공여 금액이 매우 크거나 반복적 행위였다면 실형이 선고될 수 있습니다. 합의와 공탁, 반성 정도, 범행 기간 등이 양형의 주요 요소입니다.
부정한 청탁이 “암묵적”이었다면 배임증재가 성립하나요?
네, 가능합니다. 부정한 청탁이 반드시 명시적이거나 직접 말해질 필요는 없습니다. 상황상 명백한 의도, 관행상 통용되는 관행, 과거 유사 사례 등으로 판단할 수 있습니다. 다만 암묵적 청탁이라면, 증재자 입장에서 “정상적인 거래라고 이해했다”는 입증이 더욱 중요해집니다.
배임수증재로 합의하면 몰수·추징이 모두 면제되나요?
아닙니다. 형법 제357조 제3항에 따라 범인이나 사정을 아는 제3자가 취득한 재물은 법원이 반드시 몰수하고, 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징합니다. 합의와 별개로 공여한 재물을 추징 받게 됩니다. 따라서 합의금에 추징금을 포함시켜 계산하는 것이 실무적입니다.
정리하며
배임증재는 형법 제357조 제2항의 이른바 ‘거래의 청렴성을 보호하는 범죄’로, 부정한 청탁의 존재와 그에 상응하는 공여 행위가 모두 입증되어야 성립합니다. 배임수재와의 필요적 공범 관계이지만 행위자와 법정형이 다르므로, 증재자 입장에서는 청탁의 정당성, 공여의 정상성, 인과관계의 부재를 세밀하게 다툴 수 있습니다. 초범이고 피해를 회복했다면 집행유예 가능성이 상당하므로, 수사 초기부터 합의와 공탁, 정상적 거래 입증 자료 확보에 주력하는 것이 결과를 크게 좌우합니다. 배임증재 혐의는 배임 전문 변호사와 함께 부정한 청탁 판단 기준을 재검토하고, 형사대응 전략을 세워야 결과가 달라집니다. 경제범죄 형사방어 상담을 통해 개별 사건의 구체적 상황에 맞춘 방어 방안을 마련하시기 바랍니다.